L’analyse des pièces du Dossier de Consultation des Entreprises (DCE) doit pouvoir mettre en lumière les réponses à ces questions :

• Mon entreprise peut-elle répondre à la présente consultation, au vue du délai de remise des offres et des critères de jugement ?
• Mon entreprise a-t-elle la capacité de répondre à la présente consultation ?
• Quels sont les points forts et les points faibles de mon entreprise et de son savoir-faire au regard du cahier des charges ?
• Quels sont mes concurrents (forces et faiblesses) et comment se place mon entreprise sur ce type de marché ?

L’accès à l’information permet aux entreprises de se positionner plus rapidement sur les opportunités d’affaires dans les marchés publics. Le Conseil supérieur de l’ordre des experts-comptables, à travers son Guide des marchés publics (2010), identifie deux cas de figure  envisageables lors de la détection : soit avant la procédure, soit lors de la publicité de l’avis d’appel à concurrence.

La détection des intentions d’achat avant la procédure de marchés publics se fait par la connaissance : (1) des décisions prises ou des délibérations qui ont eu lieu au sein des collectivités locales ; (2) des données organisationnelles (organigramme) et données budgétaires accessibles, notamment sur le site internet des acheteurs publics ; (3) des données passées et à venir, relatives aux marchés publics. La détection des intentions d’achat avant la procédure de marchés publics peut également se faire par la proximité avec les donneurs d’ordre ou des actions d’influence de l’acheteur public. Au final, ces connaissances permettent de :

• mieux appréhender les besoins de l’acheteur public et ses évolutions,
• connaître les investissements programmés dans un domaine d’activité,
• obtenir plus facilement des informations du service des marchés,
• identifier rapidement les interlocuteurs au sein d’une collectivité locale.

La détection des intentions d’achat se fait également lors de la publicité de l’avis d’appel à concurrence. En effet, la règle, dans les marchés publics, de mettre les entreprises candidates en concurrence entre elles, oblige l’acheteur public à respecter les procédures de publicité. La  publicité  et  la  mise  en  concurrence  sont fonction du  montant  et de  l’objet  du marché. Les appels d’offres sont très nombreux et proviennent d’acteurs variés, présents dans toutes les régions de France. De ce fait, des sociétés spécialisées ont développé des outils de veille. Ces outils permettent de dresser un « profil » de l’acheteur, et de répertorier les appels d’offres par thèmes, par régions et par acteurs. Parmi les principaux outils de veille, on peut citer : Marchés online et Vecteur plus (Groupe Moniteur), France marchés (SPQR, APQR), Double trade (Lexis Nexis ‐ Reed Business), etc.

Pour les entreprises, ces outils  de  veille  sont  le  moyen  le  plus  efficace  qu’elles  ont  de  s’informer,  en  temps  réel  et  de  manière  continue.  Elles  peuvent  cibler, de manière très  précise, les marchés qui correspondent au profil recherché.

Toutefois, une entreprise diminue ses chances de remporter un marché public, vis-à-vis de ses concurrents, si elle le découvre seulement lors de l’annonce d’appel à concurrence. Plus que la réponse à l’appel d’offres, c’est la participation à l’élaboration du cahier des charges qui devient déterminant. Pour cela, l’entreprise soumissionnaire va chercher à se rapprocher des parties prenantes, afin de mieux intégrer la demande du donneur d’ordres, voire même l’aider dans l’étude de faisabilité, ou proposer le montage financier de l’opération. Viau (2003) précise les techniques d’influence utilisées par les entreprises pour réduire l’asymétrie d’information, anticiper la demande et ainsi éviter l’effet de la concurrence. Cette stratégie relationnelle s’appuie sur des relations directes avec le donneur d’ordres, ou par des relais en dehors des transactions économiques, par le biais d’événements sociaux (colloques, salons, clubs, voyages…), ou par la corruption.

La décision d’attribution d’un marché public est influencée par l’environnement réglementaire, mais également par le comportement des fournisseurs et celui de l’acheteur. En effet, pour obtenir un marché public, les entreprises soumissionnaires doivent avoir la position concurrentielle qui leur permettra de proposer l’offre la plus avantageuse, par rapport à leurs concurrents directs au sein de l’appel d’offres, et par rapport au cadre fixé par l’acheteur.

Le degré de la rivalité auquel est confronté l’entreprise est normalement considéré comme étroitement lié à la structure du marché. La structure du marché est caractérisée par le nombre de concurrents existants, par les conditions d’entrée et de sortie de ceux-ci, par la différenciation ou la proximité du produit par rapport à ses concurrents… C’est donc la structure du marché et la position relative des fournisseurs dans ce marché qui permettent, potentiellement, de déterminer les comportements des acteurs en matière de politiques de prix et de non-prix, de coopération, de stratégies de différenciation et de diversification.

En économie, une entreprise exerce un pouvoir de marché dès lors qu’elle est en capacité de rendre son offre incontournable par rapport à ce qui résulterait d’une concurrence pure et parfaite. Par exemple, dans le domaine de la téléphonie mobile, la société Apple dispose d’un pouvoir de marché qui lui permet d’imposer un standard de qualité et des prix élevés.

Pour limiter le pouvoir de marché des fournisseurs et renforcer à l’inverse son pouvoir de décision, l’enjeu consiste, pour l’acheteur public, à susciter la plus large concurrence. En particulier, un faible nombre de soumissionnaires pour chaque appel d’offres peut rendre, pour lui, la structure des marchés publics oligopolistique. Le pouvoir de décision de l’acheteur public est donc corrélé à « l’attractivité de sa demande », dans le sens où celle-ci conduit à un plus grand nombre de soumissionnaires, et à un plus grand degré de compétition entre les soumissionnaires au sein des appels d’offres.

L’utilisation du mécanisme d’enchères comme principal mode d’attribution des marchés publics s’explique par une raison simple. La puissance publique ne connaissant pas le coût de revient du bien qu’elle souhaite acquérir, l’enchère va lui permettre de s’assurer que l’offre proposée par son fournisseur n’est pas surcompensée par une amplification de sa marge (Mougeot et Cohen, 2001).

L’enchère va donc conduire les fournisseurs à révéler l’information dont ils disposent et permettre à l’État de choisir l’entreprise dont « le coût de revient plus la marge » est le plus satisfaisant. La répartition de la rente entre l’attributaire du marché et l’acheteur public pourra se faire dans les conditions les plus favorables à la puissance publique.

Mougeot (1986)⁠ considère que la mise en place d’enchères pour la commande publique répond à un double objectif. D’une part, la recherche d’un approvisionnement à moindre coût, et, d’autre part, la recherche d’un effet d’entraînement.

En effet, la satisfaction des besoins d’approvisionnement des services publics, à partir de la  mise en concurrence, est un principe fondamental de la gestion publique. L’égalité des citoyens et l’équité d’accès et de traitement de tous les fournisseurs potentiels impliquent l’appel à la concurrence, le plus large possible. Ce principe devrait garantir une attribution impartiale et transparente. Selon les autorités publiques, c’est par la mise en compétition des fournisseurs que l’on peut assurer les prix les plus bas ; et ce sont les prix concurrentiels qui assurent l’allocation optimale des ressources.

Dans la perspective d’une approche interventionniste de l’État, l’autre objectif consiste à utiliser les marchés publics comme un instrument de politiques conjoncturelles ou structurelles. Le critère des prix minimaux n’est alors plus l’objectif, mais plutôt l’impact sur le fonctionnement de l’économie.

L’objectif de l’acheteur public sera un arbitrage entre la satisfaction du besoin d’approvisionnement et la prise en compte des impératifs de la politique économique. L’arbitrage se prendra en fonction du type de donneur d’ordre, de la nature de la transaction et de la périodicité des achats.

L’acheteur public et son fournisseur sont dans l’incapacité de prévoir et donc d’écrire ce qui doit se passer dans tous les cas de figure possibles. Les contractants ne peuvent pas dresser la liste de tous ces cas, ni même tous les imaginer. Ils ne peuvent pas rédiger un contrat complet dans laquelle l’ensemble des caractéristiques seraient décrite de manière suffisamment claire pour qu’un tribunal puisse en exiger l’application. Cette asymétrie d’information est une caractéristique des marchés publics.

La conséquence de l’asymétrie d’information est que l’acheteur public va rechercher d’autres moyens de parvenir à une coordination plus efficace les échanges (Hart and Moore, 1999). Plusieurs solutions sont envisageables. Tout d’abord, les contrats sont généralement conclus à l’issue d’un processus concurrentiel. En effet, des procédures de mise en concurrence des fournisseurs est un moyen utilisé depuis longtemps pour faire baisser les coûts d’achats, car elle oblige les fournisseurs à révéler l’information de son coût de revient plus sa marge (Loader, 2010; Arlbjørn & Freytag, 2012). Des mécanismes incitatifs sont mis en œuvre; par exemple, étalonner les performances de l’entreprise sur celles d’entreprises similaires opérant sur des marchés différents, ou bien de mettre aux enchères l’offre pour identifier la plus performante. Les procédures d’appel à concurrence s’inscrivent, également, dans une logique visant à réduire au maximum les connivences pouvant exister entre l’acheteur public et les entreprises privées, à ne pas privilégier un candidat au détriment d’un autre, et à garantir l’intégrité du processus d’achat. (Vagstad, 1995; Drabkin and al., 2005).

L’allotissement

Afin de susciter une plus large concurrence et faciliter l’accès des PME à la commande publique, les pouvoirs adjudicateurs sont encouragés à passer leurs marchés en lots séparés. A cette fin, chaque donneur d’ordre définit librement le nombre de lots, en tenant compte de la spécificité de l’appel d’offres. L’attribution des marchés se fera, alors, par lots. Chaque candidat étant autorisé à concourir pour plusieurs lots, et apte à en emporter plusieurs.

Les réponses groupées

Les opérateurs économiques sont autorisés à se porter candidat en se regroupant, sous réserve du respect des règles relatives à la concurrence. Dans ce cas, la réponse aux marchés se fait dans le cadre d’une cotraitance, dans laquelle les partenaires désignent un mandataire qui représente l’ensemble des membres vis-à-vis du pouvoir adjudicateur.

La sous-traitance

Le soumissionnaire à un marché public n’est pas tenu d’exécuter lui-même tous les travaux ou toutes les missions comprises dans le marché. Le principe de la sous-traitance est admis. Le titulaire d’un marché peut sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché, à condition d’avoir obtenu, du pouvoir adjudicateur, l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement.

La dématérialisation

Dans le cadre de la politique de modernisation des services publics et de la simplification des démarches administratives, il est possible d’utiliser la voie électronique pour les échanges. L’acheteur utilise alors une plate-forme permettant les échanges électroniques. Cela permet à l’administration la réduction des dépenses liées à la transmission, à l’élaboration et à la manipulation des documents sur support papier. Du côté des entreprises, la dématérialisation permet un meilleur accès à l’information, à la consultation et à une simplification des échanges avec le donneur d’ordre.

Le principe de transparence des procédures et de libre accès, oblige le pouvoir adjudicateur a appliquer des règles de publicité pour tous marchés supérieurs à 4000 € HT. Pour les achats de fournitures, de services et de travaux d’un montant compris entre 4000 € et 90000 € HT, l’acheteur public choisit librement les modalités de publicité. Pour les marchés de fournitures et de services, compris entre 90000 € HT et 133000 € HT et pour les marchés de travaux compris entre 90000 € HT et 5150000 € HT, le donneur d’ordre est tenu de publier un avis d’appel public à la concurrence (AAPC) et un avis d’attribution, soit dans le Bulletin officiel d’annonce des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. Au-delà de ces seuils, le pouvoir adjudicateur, doit en plus, publier une annonce dans le Journal officiel de l’union européenne (JOUE).

Un avis de pré-information peut être publié. C’est souvent le cas pour les marchés de travaux importants, dans la mesure où cela permet d’accélérer la procédure. Toutefois, il n’est obligatoire que si l’acheteur public décide de recourir à la faculté de réduire le délai de réception des offres. Pour les marchés de fournitures ou de services supérieurs à 750000 € HT et pour les marchés de travaux supérieurs à 5150000 € HT, cet avis doit être publié au Journal officiel de l’union européenne (JOUE).

Rappelons que le non-respect des obligations de publicité, et de mise en concurrence, imposées par les textes peut, non seulement conduire à l’annulation des procédures, mais aussi à la mise en cause de la responsabilité pénale de ceux (élus et fonctionnaires) qui auront participé auxdites procédures.

Par ailleurs, tout acheteur public est désormais tenu de publier, chaque année, pour l’année précédente, la liste des marchés qu’il a attribués et les noms des attributaires. L’Observatoire économique de l’achat public (OEAP) en est destinataire, ce qui lui permet d’alimenter ses statistiques .

Les processus d’appels d’offres varient selon la nature de ceux-ci (travaux ou fournitures et services), selon le montant estimé du marché, et selon l’administration qui passe l’appel d’offres (organisme d’État ou collectivité locale).

Lorsqu’une entreprise répond à un appel d’offres, elle a besoin du Dossier de Consultation des entreprises (DCE). Ce dossier comportant les pièces nécessaires à la consultation des candidats à un marché, c’est-à-dire les éléments essentiels leur permettant d’apprécier les caractéristiques et les conditions d’exécution des prestations en vue d’élaborer une offre satisfaisante. Il existe deux types de documents : les documents réglementaires et les documents contractuels. Les documents réglementaires sont utilisés lors de la passation des marchés. Ils servent au respect des principes de base de la réglementation en la matière. Les documents contractuels sont les pièces constitutives du marché. Ces écrits définissent les conditions dans lesquelles le marché se doit d’être exécuté. Il en existe 2 types : les documents généraux et  les documents particuliers.

Les documents généraux comprennent, d’une part, les Cahiers des clauses administratives générales (CCAG) qui fixent les dispositions administratives applicables à une catégorie de marchés. Ces catégories sont au nombre de quatre : Travaux ; Fournitures courantes et services (FCS) ; Prestations intellectuelles (PI) ; Marchés industriels (MI). D’autre part, les documents généraux concernent les Cahiers des clauses techniques générales (CCTG) qui fixent les dispositions techniques applicables à toutes les prestations d’une même nature.

Les documents particuliers sont répartis selon deux périodes :

• Avant la signature (ou notification) du marché, il y a, d’une part, l’acte d’engagement. C’est la pièce dans laquelle le candidat présente son offre et adhère aux clauses que la personne publique a rédigées, complétées par l’acceptation de cette offre, éventuellement modifiée, par la personne publique. D’autre part, il y a le Cahier des clauses administratives particulières (CCAP) qui fixe les dispositions administratives propres à chaque marché, et le Cahier des clauses techniques particulières (CCTP) qui fixe les dispositions techniques nécessaires à l’exécution des prestations de chaque marché.
• Après la signature (ou notification) du marché, il y a les bons de commande, les avenants, par lesquels les parties conviennent d’adapter ou compléter une ou plusieurs des clauses d’un marché pendant son exécution, et les actes spéciaux d’agrément des sous-traitants et de leurs conditions de paiement.

Tous les pouvoirs adjudicateurs doivent respecter un certain nombre d’étapes pour lancer, passer, puis conclure un marché. Malgré les différentes procédures d’appel d’offres, et comme le précisent Assar et Boughzala (2007), il existe 5 étapes communes au déroulement d’un marché public, que l’on peut résumer comme suit :

1. la définition du besoin permet d’analyser le, ou les besoins à satisfaire, en nature, en volume et en modalités d’exécution ;
2. la préparation du marché sert à déterminer la procédure applicable, le mode de dévolution du marché, et à rédiger les documents constitutifs ;
3. le lancement du marché permet de publier l’avis d’appel public à concurrence dans les supports de publication, selon les modalités du code des marchés publics ;
4. la passation et la conclusion du marché ;
5. l’exécution du marché à la réception de la commande, ou la réalisation de la prestation.