Saussier et Tirole proposent 10 recommandations pour améliorer l’efficacité de la commande publique.

– Recommandation 1. Reconnaître que l’objectif de la commande publique, quel qu’en soit le montant, est avant tout de satisfaire un besoin identifié en parvenant à la meilleure performance en termes de coûts et de services ou fonctionnalités attendus. Charger la commande publique d’atteindre des objectifs sociaux, environnementaux ou d’innovation est inefficace.
– Recommandation 2. Rendre obligatoire pour la partie publique la fourniture et la publication en ligne de deux rapports synthétiques sur l’analyse des offres avant et après la clôture des négociations.
– Recommandation 3. Centraliser l’information concernant la performance passée des entreprises afin de faciliter et d’encourager son utilisation lors de la phase d’attribution, pour pouvoir pénaliser sans risque juridique les entreprises peu fi ables selon les modalités prévues par la directive.
– Recommandation 4. Mettre en place (ou maintenir) des plates-formes électroniques de publicité et de candidature uniquement au niveau régional et faire remonter toute l’information à une plate-forme nationale. Faire converger les pratiques des différentes plates-formes vers les initiatives régionales les plus performantes.
– Recommandation 5. Rendre obligatoire la publication en ligne, en plus des informations légales (procédure, offre retenue, nombre d’enchérisseurs…), du rapport d’analyse des offres.
– Recommandation 6. Rendre obligatoire la publication d’« avis d’avenant » dès lors que la valeur du contrat est modifiée de plus de 10 % et mettre en place une procédure rapide de référé-avenant ouverte aux parties prenantes. Envisager éventuellement des mécanismes assurant l’anonymat des parties à l’origine de la procédure.
– Recommandation 7. Appliquer aux activités en gestion directe des exigences de transparence, avec des incitations et des sanctions adéquates, afin de permettre une évaluation de ces activités analogue à celles déléguées à un partenaire privé.
– Recommandation 8. Renforcer la professionnalisation et les compétences des acheteurs publics et des gestionnaires de projets. Stimuler l’attractivité de ces métiers par des possibilités d’évolution professionnelle.
– Recommandation 9. Centraliser autant que possible les achats pour les biens et services standardisés ; créer une concurrence entre centrales d’achat complètement indépendantes et professionnelles ; laisser la possibilité aux acheteurs publics de décentraliser leurs achats pour ne pas perdre en flexibilité lorsque celle-ci s’avère utile.
– Recommandation 10. Confier à une agence l’évaluation en amont et en aval de tous les outils de la commande publique dès lors que les montants dépassent un seuil, par exemple 50 millions d’euros.

Pour en savoir plus, consultez la note du Conseil économique et social.

Les procédures de marchés publics viennent s’inscrire dans une logique visant à réduire au maximum les connivences pouvant exister entre le secteur public et les entreprises privées. En effet, il est réglementaire que la République française (représentée par ses administrations, aussi bien les collectivités locales que les administrations étatiques) ne favorise pas de liens privilégiés avec certaines entreprises. C’est dans cet esprit d’indépendance et de neutralité qu’ont été mises en place les procédures de marchés publics.

Les seuils de passation conditionnent les modalités de publicité et de mise en concurrence. Plus les seuils sont élevés, plus les procédures sont lourdes et complexes. On distingue deux grandes catégories de procédures : les procédures formalisées et les procédures adaptées. Les procédures formalisées distinguent : les appels d’offres et tout un ensemble de procédures spécifiques. Toutes ces procédures sont applicables en fonction des seuils.

Les procédures d’appel d’offres correspondent à une procédure formalisée par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l’attributaire, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. L’appel d’offres est dit « ouvert » lorsque tout opérateur peut remettre une offre. Il est considéré comme « restreint » lorsqu’il y a une sélection préalable des opérateurs économiques.

Les procédures adaptées (MAPA) sont les procédures les plus souples, car les modalités sont librement fixées par l’émetteur de la demande, en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des répondants, ainsi que des circonstances de l’achat. Néanmoins, ce type de procédure doit respecter les trois grands principes applicables à l’ensemble des marchés publics.

Les procédures négociées prévoient, explicitement, un processus de négociation entre l’émetteur de la demande publique et les répondants. Les marchés dits « négociés » peuvent être passés avec ou sans publicité préalable et/ou, avec ou sans, mise en concurrence.

La procédure négociée permet à l’acheteur public de choisir le titulaire du marché, après consultation des candidats, et négociation des conditions du marché avec l’un ou plusieurs d’entre eux.

La procédure de dialogue compétitif est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer. Cette procédure est utilisée lorsque l’acheteur public ne peut pas définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, ou lorsqu’il n’est pas en mesure d’établir le montage juridique, ou financier, du projet. Lors du dialogue, chaque candidat est entendu, dans des conditions d’égalité ; au cours de ce dialogue chacun présente ses solutions pour atteindre les objectifs définis par le cahier des charges.

Les procédures de conception-réalisation et de concours concernent particulièrement les marchés de travaux (architecture, urbanisme, aménagement du territoire, ingénierie, etc.) qui portent à la fois sur la définition du projet et sur son exécution. L’attribution du marché est réalisée après détermination d’une liste des candidats potentiels et avis d’un jury spécifique. Cette procédure peut être ouverte ou restreinte.

Le système d’acquisition dynamique est une procédure entièrement électronique, limitée dans le temps, et dédiée principalement à des fournitures ou des services courants. L’acheteur public attribue le marché, après mise en concurrence, à un opérateur préalablement sélectionné sur la base d’une offre indicative.

Il existe d’autres types de procédures de marchés publics beaucoup moins utilisées, tels que : les marchés à bon de commande, les marchés de définition, les marchés de maîtrise d’œuvre ou les accords cadres.

Le code des marchés publics définit trois types de marchés publics.

Les marchés de travaux ont pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment, ou de génie civil, à la demande d’un acheteur public exerçant la maîtrise d’ouvrage. Le maître d’ouvrage est celui pour lequel on construit l’ouvrage et qui en devient propriétaire.

Les marchés de fournitures ont pour objet l’achat de biens meubles (mobiliers, matériels, fournitures), la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de mobiliers, de matériels ou de fournitures.

Les marchés de services distinguent les services matériels (nettoyage de locaux, sécurité alarme, entretien de jardins, enlèvement des ordures ménagères, etc.) et les services immatériels (maîtrise d’œuvre, expertise comptable, services juridiques, etc.).

Du point de vue des pouvoirs publics, il existe trois grands principes qui président à l’attribution des marchés publics.

La liberté d’accès à la commande publique est garantie par chaque adjudicateur, afin de permettre à tous les candidats de pouvoir concourir. Cette liberté d’accès n’exclut pas, pour l’émetteur de l’appel d’offres, de pouvoir exiger des candidats des renseignements, ou documents, permettant d’évaluer leur expérience, leur capacité professionnelle, technique ou financière.

L’égalité de traitement des candidats doit être respectée pour ne pas fausser la concurrence entre les acteurs répondant à une demande. Participent de cette égalité de traitement, les procédures de consultation du contenu des réponses et la composition des commissions de sélection. Le pouvoir adjudicateur ne peut pas privilégier un candidat au détriment d’un autre.

La transparence des procédures doit permettre de respecter l’équité de traitement et de favoriser une concurrence saine entre les participants. Cette transparence justifie la soumission des marchés publics à des procédures de publicité. Les critères de sélection sont donc déterminés dès le lancement du marché, et les motivations d’attribution ou de rejet ne sont pas confidentielles.

Le non respect des principes fondamentaux de la commande publique peut entraîner l’annulation, par un juge, de la procédure de marché, notamment suite à un recours exercé par un candidat non retenu.

Un contrat avec des règles et des principes difficile à respecter

Le code des marchés publics définit un marché public comme un contrat conclu, à titre onéreux, entre un acheteur public (pouvoir adjudicateur) et un opérateur économique public, ou privé (par exemple une PME), pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Un marché public est donc un acte juridique qui formalise la relation entre deux parties (donneurs d’ordre et soumissionnaires), et qui suppose la signature d’un contrat et le transfert d’un montant financier. Les organismes qui passent des marchés publics sont l’ensemble des administrations dans lesquelles une part du capital de l’organisme est détenu par le secteur public, c’est-à-dire l’État ou les collectivités locales. Les donneurs d’ordre ou maîtres d’ouvrage, c’est-à-dire les pouvoirs adjudicateurs peuvent être : l’État (ministères), les collectivités territoriales (les communes, départements, régions), les établissements publics rattachés à l’État et aux collectivités, les établissements publics en dehors de ceux ayant un caractère industriel et commercial (les hôpitaux, les universités, les organismes consulaires, les collèges et lycées, certains musées…).

Pour plus d’informations sur le code des marchés publics, vous pouvez consulter le site internet du gouvernement.

La sélection de fournisseurs à partir d’une mise en concurrence

Il existait déjà, en 1350, des pratiques d’attribution d’ouvrages royaux à partir d’enchères publiques « au plus fort rabais ». Cette pratique fut dominante au XVII^e siècle sous l’impulsion de Colbert. Étendue pendant la période révolutionnaire, la pratique fut généralisée sous Charles X par le décret du 4 décembre 1836 qui stipule que, sauf exceptions limitatives, tous les marchés de l’État seront conclus avec concurrence et publicité. En 1964, avec l’instauration du Code des marchés publics (CMP), la mise en concurrence devient une règle de droit, avec un caractère général et obligatoire.

L’utilisation du mécanisme d’enchères comme principal mode d’attribution des marchés publics s’explique par une raison simple. La puissance publique ne connaissant pas le coût de revient du bien qu’elle souhaite acquérir, l’enchère va lui permettre de s’assurer que l’offre proposée par son fournisseur n’est pas surcompensée par une amplification de sa marge.

L’enchère va donc conduire les fournisseurs à révéler l’information dont ils disposent et permettre à l’État de choisir l’entreprise dont « le coût de revient plus la marge » est le plus satisfaisant. La répartition de la rente entre l’attributaire du marché et l’acheteur public pourra se faire dans les conditions les plus favorables à la puissance publique.

Les économistes considèrent que la mise en place d’enchères pour la commande publique répond à un double objectif. D’une part, la recherche d’un approvisionnement à moindre coût, et, d’autre part, la recherche d’un effet d’entraînement.

En effet, la satisfaction des besoins d’approvisionnement des services publics, à partir de la  mise en concurrence, est un principe fondamental de la gestion publique. L’égalité des citoyens et l’équité d’accès et de traitement de tous les fournisseurs potentiels impliquent l’appel à la concurrence, le plus large possible. Ce principe devrait garantir une attribution impartiale et transparente. Selon les autorités publiques, c’est par la mise en compétition des fournisseurs que l’on peut assurer les prix les plus bas ; et ce sont les prix concurrentiels qui assurent l’allocation optimale des ressources.

Dans la perspective d’une approche interventionniste de l’État, l’autre objectif consiste à utiliser les marchés publics comme un instrument de politiques conjoncturelles ou structurelles. Le critère des prix minimaux n’est alors plus l’objectif, mais plutôt l’impact sur le fonctionnement de l’économie.

L’objectif de l’acheteur public sera un arbitrage entre la satisfaction du besoin d’approvisionnement et la prise en compte des impératifs de la politique économique. L’arbitrage se prendra en fonction du type de donneur d’ordre, de la nature de la transaction et de la périodicité des achats.