Un contrat avec des règles et des principes difficile à respecter

Le code des marchés publics définit un marché public comme un contrat conclu, à titre onéreux, entre un acheteur public (pouvoir adjudicateur) et un opérateur économique public, ou privé (par exemple une PME), pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Un marché public est donc un acte juridique qui formalise la relation entre deux parties (donneurs d’ordre et soumissionnaires), et qui suppose la signature d’un contrat et le transfert d’un montant financier. Les organismes qui passent des marchés publics sont l’ensemble des administrations dans lesquelles une part du capital de l’organisme est détenu par le secteur public, c’est-à-dire l’État ou les collectivités locales. Les donneurs d’ordre ou maîtres d’ouvrage, c’est-à-dire les pouvoirs adjudicateurs peuvent être : l’État (ministères), les collectivités territoriales (les communes, départements, régions), les établissements publics rattachés à l’État et aux collectivités, les établissements publics en dehors de ceux ayant un caractère industriel et commercial (les hôpitaux, les universités, les organismes consulaires, les collèges et lycées, certains musées…).

Pour plus d’informations sur le code des marchés publics, vous pouvez consulter le site internet du gouvernement.

La sélection de fournisseurs à partir d’une mise en concurrence

Il existait déjà, en 1350, des pratiques d’attribution d’ouvrages royaux à partir d’enchères publiques « au plus fort rabais ». Cette pratique fut dominante au XVII^e siècle sous l’impulsion de Colbert. Étendue pendant la période révolutionnaire, la pratique fut généralisée sous Charles X par le décret du 4 décembre 1836 qui stipule que, sauf exceptions limitatives, tous les marchés de l’État seront conclus avec concurrence et publicité. En 1964, avec l’instauration du Code des marchés publics (CMP), la mise en concurrence devient une règle de droit, avec un caractère général et obligatoire.

L’utilisation du mécanisme d’enchères comme principal mode d’attribution des marchés publics s’explique par une raison simple. La puissance publique ne connaissant pas le coût de revient du bien qu’elle souhaite acquérir, l’enchère va lui permettre de s’assurer que l’offre proposée par son fournisseur n’est pas surcompensée par une amplification de sa marge.

L’enchère va donc conduire les fournisseurs à révéler l’information dont ils disposent et permettre à l’État de choisir l’entreprise dont « le coût de revient plus la marge » est le plus satisfaisant. La répartition de la rente entre l’attributaire du marché et l’acheteur public pourra se faire dans les conditions les plus favorables à la puissance publique.

Les économistes considèrent que la mise en place d’enchères pour la commande publique répond à un double objectif. D’une part, la recherche d’un approvisionnement à moindre coût, et, d’autre part, la recherche d’un effet d’entraînement.

En effet, la satisfaction des besoins d’approvisionnement des services publics, à partir de la  mise en concurrence, est un principe fondamental de la gestion publique. L’égalité des citoyens et l’équité d’accès et de traitement de tous les fournisseurs potentiels impliquent l’appel à la concurrence, le plus large possible. Ce principe devrait garantir une attribution impartiale et transparente. Selon les autorités publiques, c’est par la mise en compétition des fournisseurs que l’on peut assurer les prix les plus bas ; et ce sont les prix concurrentiels qui assurent l’allocation optimale des ressources.

Dans la perspective d’une approche interventionniste de l’État, l’autre objectif consiste à utiliser les marchés publics comme un instrument de politiques conjoncturelles ou structurelles. Le critère des prix minimaux n’est alors plus l’objectif, mais plutôt l’impact sur le fonctionnement de l’économie.

L’objectif de l’acheteur public sera un arbitrage entre la satisfaction du besoin d’approvisionnement et la prise en compte des impératifs de la politique économique. L’arbitrage se prendra en fonction du type de donneur d’ordre, de la nature de la transaction et de la périodicité des achats.